物权法与房地产？ 登记,权利,业主

《中华人民共和国物权法》在社会各界的广泛关注下，已于2007年3月16日通过并通告，并将于2007年10月1日起施行。其制定与实施之所以受到如此广泛的关注，除了因为物权执法制度自己就是民事执法制度的一项基本内容、因而物权法即属民法体系中的基本法、其制定与实施使我国民事执法制度在体系上进一步完善外，更重要的是，物权法是以有形财产权执法关系为调解东西的执法，其基本内容即是有形财产权的守卫问题。物权法所确立的有形财产、特别是不动产的各项制度，不但关系到国家、集体的利益，并且直接关系到每一个个别的切身利益。本文拟就物权法的有关基本问题及其与主要的不动产即房地产相关的问题向读者作一简要的阐释。

　　关于物权法的有关基本问题

　　一物权的基本内容和基本执法特征

　　物权法是以因物的归属和利用而孕育产生的民事关系为调解东西的执法。所谓物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和包管物权。所有权是权利人对自己的动产或者不动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利；用益物权是权利人对他人的动产或者不动产依法享有占有、使用、收益的权利，包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权；包管物权是权利人在债务人不履行到期债务或者产生当事人约定的实现包管物权的情形时，依法享有的就包管财产优先受偿的权利，包括抵押权、质权、留置权。与其他民事权利相比，物权的基本执法特征体现在：1、相对付人身权而言，物权是一种财产权，是财产权的一种类型。2、相对付知识产权（包括专利权、商标权、著作权等）这种无形财产权而言，物权是一种有形财产权，实际就是指针对衡宇、土地、车辆等不动产及动产的权利。3、相对付债权作为一种请求权而言，物权是一种对财产的支配权。物权作为一种支配权，是指权利人可以凭据自己的意志直接控制动产、不动产，不需要借助他人的援助就可以行使权利；而债权作为一种请求权，则是一种需要借助于债务人的履约方能实现的权利。以衡宇买卖为例，购房人在与开发商签订《商品房买卖合同》以后，即对开发商享有了合同债权，可以按约请求开发商交付商品房，此时其对衡宇享有的权利仅是一种请求权；在实际获得商品房并治理了《衡宇所有权证》以后，购房人对该商品房即享有了物权中的所有权，可以凭据自己的意志依法直接支配该商品房，此时其对该商品房享有的权利即是一种支配权。反过来说，开发商在这一过程中，则从开始对商品房享有支配权转变为享有商品房价款的请求权。由此可见，物权作为一种支配权与债权作为一种请求权是性质完全差别的两种权利，而商品交易过程实际上就是债权与物权、或者说请求权与支配权相互转化的过程。4、相对付债权作为一种对人权、相对权而言，物权是一种对世权、绝对权。所谓对世权是指权利人享有的权利可以反抗除权利人本人以外的任何人，任何人侵害了权利人的权利、权利人都可以要求其包袱相应的执法责任，因而，这种权利是一种绝对的权利。债权的权利东西只能是具体民事权利义务关系的对方、即债务人，因而是一种相对付具体的人的权利，即对人权、相对权。

　　二物权法的基来源基本则

　　1、物权法定原则《物权法》规定：“物权的种类和内容，由执法规定。”首先应该明确的是，此处的“执法”为狭义的执法，即指全国人大及其常委会制定的执法，不包括国务院行政准则、部分规章、地方性准则、地方规章、司法解释等相对效力条理较低的执法。物权法定包括种类法定和内容法定两个方面，种类法定是指纳入物权范畴的民事权利只有所有权、用益物权、包管物权三种，除非有新的执法规定，其他民事权利均不属物权的范畴；内容法定是指每一种物权所包括的权能也只能由执法规定，如物权中的所有权，其内容只能是占有、使用、收益、处分四项权能。

　　2、公示、公信原则《物权法》规定：“不动产品权的设立、变动、转让和消灭，应该依照执法规定登记。动产品权的设立和转让，应当依照执法规定交付。”可见，执法对不动产品权确立了公示、公信原则。所谓“公示”，即是以一定要领向社会果然，便于他人查阅、知晓；“公信”则是指通过公示以取得社会公信力并对这种信任予以守卫。《物权法》确定的不动产登记原则素质上是一种公示制度，目的在于通过专门登记机构的登记让不动产品权得以向社会果然并取得社会公信力，从而有效地确定权利人的不动产品权并维护不动产品权转让中的交易安定。

　　3、平等守卫原则《物权法》规定：“国家实行社会主义市场经济，保险一切市场主体的平等执法职位地方和成长权利”；还规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受执法守卫，任何单位和个别不得侵犯。”这不但从权利自己和市园职位地方的角度强调了对物权及其权利人的平等守卫，并且是以执法形式第一次明确将私人物权摆在与国家物权、集体物权完全平等的位置。应该说，这是我国民主执法建设的巨猛进取，具有划时代的意义。

　　4、依法行使原则《物权法》规定：“物权的取得和行使，应当遵守执法、尊重社会公德，不得损害大众利益和他人合法权益。”实际上，依法行使权利原则是所有民事权利行使应遵守的一项配合原则，物权虽然是一种对物的绝对权、支配权，但同样应遵循这一原则。

　　三制定物权法的意义

　　有须要指出的是，物权法制定并通告以前，中国并非完全没有物权执法制度，只是没有统一、完善的物权法。物权执法制度散见于有关民事执法和行政管理、经济执法之中，主要有《民法通则》、《包管法》、《土地管理法》、《都市房地产管理法》、《农村土地承包法》等。另外，国务院通告实施的《都市衡宇拆迁管理条例》、《物业管理条例》中也有物权执法制度的内容，但从物权法定原则出发，行政准则在没有执法作为基础的情况下并不克纳入物权法的领域。制定统一、完善的物权法的意义体现在：

　　1、是坚持社会主义基本经济制度的需要凭据《宪法》，我国的基本经济制度是：坚持公有制为主体、多种所有制经济配合成长。《物权法》在强调对国家财产守卫的同时，将集体物权、私人物权放在与国家物权平等守卫的位置，并赐与其平等的市场经济主体的职位地方，为我国基本经济制度的实施提供了有力的执法保险。

　　2、是规范社会主义市场经济体制的需要实行社会主义市场经济体制，不但是我国《宪法》的明确规定，并且也是党所确定的一项基本国策。而衡量一种经济体制是否属于真正的市场经济体制，关键是看市场能否在资源配置中发挥基础性作用，反应在执法制度上，就是要看规范市场经济的民商执法制度是否已经建立并健全。通过制定《物权法》，可以明晰产权、确认物的归属，可以保险各市场主体的平等执法职位地方和成长权利，促进刚正竞争。

　　3、是维护广大人民群众切身利益、鼓励人民群众创造财产、推动社会主义市场经济成长的需要我国自改革开放、特别是实行社会主义市场经济体制以来，广大人民群众创造并积累了越来越多的私人财产，饰演着越来越重要的市场经济主体的角色。这种状况迫切需要明确的执法依据予以确认和守卫，以使广大人民群众放心，并维持、提高其连续创造财产的积极性，以此推动社会主义市场经济的成长。4、是实施依法治国、守卫人权的需要依法治国是兴国强国的必选之路，而依法治国的最基本要求之一就是对基本人权的切实守卫。人权的最基本内容包括了人身权和财产权，物权法强调对私人物权的平等守卫，正是守卫基本人权的体现。

　　物权法中关系房地产的几个问题:

　　一、不动产登记制度

　　1、登记要件与登记反抗。

　　“登记要件”与“登记反抗”是两种差别的不动产登记制度模式。所谓登记要件制度，是指登记是不动产品权设立和变动的要件，如果登记，则孕育产生物权效力，不登记则不孕育产生物权效力，有关登记的执法规定为强制性规范；而登记反抗制度，是指不动产品权的设立和变动可登记也可不登记，登记并非物权效力孕育产生的依据，但未经登记不得反抗善意第三人，故是否登记由当事人自愿选择，有关登记的执法规定为提倡性规范，而非强制性规范。举例来说，在“登记要件”与“登记反抗”两种制度模式下，较为多见的“一房二卖”在物权效力上的执法后果是不一样的。如果某房地产开发商将同一套商品房先卖给某甲，再卖给某乙，而某乙却先行治理了衡宇产权登记，在“登记要件”模式下，即使该衡宇已由某甲实际占有并使用其所有权也勿容置疑地归属于某乙。但在“登记反抗”模式下，则需区分情况：如果某乙购房时，并不知道某甲早已先行购买的事实，则其为善意第三人，衡宇所有权仍归属某乙；如果某乙购房时，明知某甲已先行购买的事实，则其为恶意第三人，该衡宇所有权应归属于某甲。《物权法》规定：“不动产品权的设立、变动、转让和消灭，经依法登记，产生效力；未经登记，不产生效力，但执法另有规定的除外。”可见我国《物权法》对不动产登记制度的设立，接纳的是以“登记要件”模式为主、以“登记反抗”模式为辅的方法。具体地说，对付衡宇所有权、建设用地使用权、宅基本使用权、房地产抵押权等接纳的是“登记要件”模式，而对付土地承包经营权、地役权等接纳的是“登记反抗”模式。

　　2、建立统一登记制度。

　　《物权法》规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范畴、登记机谈判登记要领，由执法、行政准则规定。”如前所述，登记在素质上属于一种公示要领，但恒久以来误将其作为行政机关的一种管理职权，从而造成登记机构与行政机关的设置与职能合一的问题，形成多头登记现象。从现状来看，衡宇所有权及其抵押由房管部分认真登记，土地使用权及其抵押由土地管理部分认真登记。这种状况不权给登记申请人造成极大未便，并且在客观上造成信息披露的不富裕，并进而直接影响到不动产交易的安定。这正是实行统一登记制度所要解决的问题。怎样实施统一登记制度呢？统一登记的范畴怎样确定、机构如何设置等，《物权法》并未作出具体规定，尚需另行立法或以行政准则的形式予以具体落实。可以预见，《物权法》于2007年10月1日实施以后，统一登记制度并不克立即落实，尚需以现行登记体制为基础逐渐过度。

　　3、登记机构的审查义务与责任。

　　登记机构的审查义务包括形式审查与实质审查两种形式。形式审查是指登记机构仅仅对当事人提交的质料的形式要件进行审查，认为合格即应进行登记；实质审查是指登记机构不但应审查当事人提交的质料的形式要件，还要认真审查质料的真实性，甚至要认真审查质料所代表的执法关系的真实性。《物权法》关于登记机构审查义务与责任的规定，可以说既非完全的形式审查，也非完全的实质审查，而是接纳了以形式审查为主，实质审查为辅的制度模式，并由此规定了登记机构因登记错误造成他人损害的赔偿责任。但从《物权法》关于不动产登记的全部制度设计来看，登记机构实际上很难就登记错误问题包袱最终的赔偿责任。原因在于：其一，物权法设立了改正登记、异议登记制度，可以有效地防备并及时纠正错误登记；其二，物权法在规定登记机构的损害赔偿责任的同时，规定了当事人提供虚假质料进行登记、给他人造成损害的、应当包袱损害赔偿责任，由此明确了虚假登记的真正责任主体；其三，物权法还规定了“登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”如此，在登记机构作为赔偿责任人成为损害赔偿民事诉讼的被告时，完全可以请求人民法院将“造成登记错误的人”追加为第三人，并依法要求其直接包袱损害赔偿责任。

　　4、登记机构履行登记职责的禁止性规定。

　　《物权法》规定登记机构“不得要求对不动产进行评估”、“不动产登记费按件收取，不得凭据不动产的面积、体积或者价款的比例收取。”应该说，与现行登记制度相比，这是第一次真正从执法的角度确立的新的登记收费制度。以衡宇产权登记为例，对付登记申请人来说，除了应缴纳的交易契税与交易价格有关外，所应包袱的登记用度概与衡宇的交易价格或评估价格无关，衡宇岂论巨细，价格岂论崎岖，所应包袱的登记用度都是相同的。

　　5、正确区分登记效力与合同效力。

　　《物权法》规定：“当事人之间订立有关设立、变动、转让和消灭不动产品权的合同，除执法另有规定或合同另有约定外，自合同建立时生效；未治理物权登记的，不影响合同效力。”也就是说，登记是孕育产生物权效力的依据，而非合同生效、从而孕育产生合法债权的前提。这一明确规定有十分重要的现实意义。从多年司法实践的情况来看，一度较为普通的存在将合同效力与物权效力相混淆的情况，特别是在二手房买卖纠纷的处理中，这种误解体现得尤为明显，很有一局部法官、律师习惯于以衡宇买卖合同应该治理登记为由，将未治理过户登记的衡宇买卖确认为无效，由此严重地影响到交易的安定与合同的严肃性，违反了民事关系中诚笃食用基来源基本则。最高人民法院为此专门作出过相关司法解释，但其是从“过户登记系履约问题”的角度强调合同的有效性。《物权法》从区分“物权效力”与“合同效力”的角度作出的上述规定，为纠正错误认识、维护合同的严肃性、倡行诚笃信用提供了极为明确、有力的执法依据。

　　6、预告登记制度。

　　《物权法》规定：“当事人签订买卖衡宇或者其他不动产品权的协议，为保险将来实现物权，凭据约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不产生物权效力。”这一制度可以说主要是针对“一房二卖”现象，为维护交易安定、确保购房人按约最终取得物权而设计的一项十分有效的制度。它与现行商品房买卖合同备案制度差别，商品房买卖合同备案制度虽然可以在一定水平上防备“一房二卖”现象的产生，但并不克绝对孕育产生反抗他人可能先行取得物权的执法效果，只要备案机构出现劳动失误，后买衡宇的购房人进行了产权登记，先买衡宇的购房人并不克以合同已备案为由主张衡宇所有权。

　　二、征收制度

　　《物权法》规定的征收制度体现了以下三方面的特点：

　　1、将原由《都市衡宇拆迁管理条例》调解的都市衡宇的拆迁纳入了征收的范畴。《物权法》规定：“为了大众利益的需要，依照执法规定的条件和步骤可以征收集体所有的土地和单位、个别的衡宇及其他不动产”、“征收单位、个别的衡宇及其他不动产，应当依法赐与拆迁赔偿。”这一规定使都市衡宇拆迁管理产生了两方面的转变：其一，凭据原有的都市衡宇拆迁执法制度，土地管理部分代表政府一旦将某宗土地出让给了开发商，该开发商即虽然取得了在该宗土地上进行拆迁的权利。这种制度存在的一个执法障碍是：对付被拆迁人而言，他自己是土地使用权的合法持有者，而拆迁双方存在的是一种平等主体之间的民事关系，故被拆迁人不权应该在赔偿安排方法、赔偿价款方面有发言权，并且在拆与不拆方面也应该有发言权。也就是说，拆迁人虽因受让土地使用权取得了拆迁的权利，被拆迁人却没有包袱被拆迁义务的任何依据，没有土地管理部分的任何行政行为证明被拆迁人的合法土地使用权已由国家收回，土地管理部分向开发商出让土地的行为实际是一种重复出让。《物权法》将单位、个别的衡宇及其他不动产的拆迁纳入国家征收的范畴，正是解除了这一执法障碍，体现了对被拆迁人原有土地使用权的尊重、完善了国家行使土地所有权的行政步骤。其二，既然被拆迁人的衡宇被拆迁的原因在于征收，而征收的权力主体只能是国家，那么，真正享有拆迁权利的就只能是国家或其授权的部分，新的土地使用权受让人不该具有拆迁人的主体资格。从操纵步骤上讲，原来的“先出让，后拆迁”应变动为“先征收（拆迁）、再出让”。从这个角度来说，真正相符《物权法》的土地出让方法应该是、也只能是“净地出让”，即国家依法完成征收步骤后再行出让。虽然，在这一制度的具体实施过程中是否会产生转变，产生多大的转变，是难以预测的。

　　2、明确征收的前提务必是“为了大众利益的需要”。对付集体土地的征收，《土地管理法》规定了“为了大众利益的需要”的前提，但对付单位、个别的衡宇及其他不动产而言，《物权法》的制定才将其纳入征收范畴。如前所述，凭据《都市衡宇拆迁管理条例》的规定，且不说没有“为了大众利益的需要”的前提，就连国家从被拆迁人处收回土地使用权的行政步骤都没有。《物权法》在将对单位、个别的衡宇及其他不动产的拆迁纳入国家征收范畴的同时，明确征收须以“为了大众利益的需要”为前提，富裕体现了对私人物权的平等守卫。有须要指出的，该项制度能否得以实际实施的关键就在于对“大众利益”能否有一个明确的执法界定，没有这样的界定，“为了大众利益的需要”将形同虚设。正如国家征收集体所有的土地一样，虽然在《土地管理法》中亦有“为了大众利益的需要”的前提条件，但因没有明确何为“大众利益”，祖国家征收集体所有的土地实际上并无条件限制。如果对“大众利益”作任意扩大的解释，则“为了大众利益的需要”同样是无法落到实处的。迄今为止，并无明确界定“大众利益”的执法规定。

　　3、增加了征收的赔偿条件。国家征收集体所有的土地，除了凭据原有执法规定足额支付土地赔偿费、安排补贴费、地上附着物和青苗赔偿费等用度外，还务必安排被征地农民的社会保险用度；征收单位、个别的衡宇及其他不动产，除依法赐与拆迁赔偿外，特别强调“征收个别住宅的，还应当保险被征收人的居住条件。”所有这些规定，都是《物权法》平等守卫原则的具体体现。 中国最佳造价交流网站，致力于建设专为造价同行服务的自由交流家园

　　三、业主的建筑物区分所有权

　　业主的建筑物区分所有权是《物权法》确定的一个全新的观点。其现实基础在于：业主对自己的住宅或经营性用房享有所有权的同时，对同一建筑物或同一小区的其他局部还享有一定的权利，但这种权利客观上又与一般的所有权存在区别。为明确业主的这两项权利，即孕育产生了“业主的建筑物区分所有权”的观点，意在区分的基础上形成的一种集合性的权利，以示与一般所有权相区别。《物权法》对此规定为：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有局部享有所有权，对专有局部以外的共有局部享有共有和配合管理的权利。”业主的建筑物区分所有权制度，不但使业主对建筑物专有局部和共有局部享有的权利有了明确的执法依据，并且为相应的物业管理制度提供了前提和基础。

　　1、业主的建筑物区分所有权的行使原则。业主对建筑物内的专有局部享有的是一般意义的所有权，因而其享有占有、使用、收益和处分的权利。但其行使理所虽然地应以所有民事权利均应配合遵守的依法原则为依据，具体地说，业主行使专有局部的所有权不得危及建筑物的安定，不得损害其他业主的合法权益。业主对共有局部享有的“共有”和“配合管理”的权利则是一种特殊的权利。《物权法》明确规定：“业主对建筑物专有局部以外的共有局部，享有权利、包袱义务；不得以放弃权利不履行义务。”这正是业主的建筑物区分所有权与一般所有权最大的区别之所在。对付一般所有权而言，权利人享有的处分权是其中的一项基本权能，可以在依法的基础上、自由处分自己的所有权；但业主对共有局部享有的权利，可以说既是一种权利、也是一种义务，不克自由处分，因为它关系到其他业主的利益。

　　2、相应的物业管理方面的规定的特点体现在：①明确了业主享有共有权的大众局部的范畴。包括：建筑区划内的门路、绿地、其他大众场合、共用设施和物业办事用房以及占用业主共有的门路或者其他园地的车位。可以说，除非开发商保存了建筑物的专有局部的一局部，整个建筑物区划内除了业主的专有局部外，其余局部均属业主共有，开发商不克保存任一共有局部的所有权，任一共有局部的所有权更不可能归物业办事企业享有。物业办事企业如需利用共有局部，应该得到业主的同意。②业主大会的决议规则越发严格。首先务必强调的一个问题是，《物权法》中只有关于业主大会和业主委员会的规定，而没有“业主代表大会”的规定，事实上，即使《物业管理条例》中也没有“业主代表大会”的观点，因此，“业主代表大会”的做法是没有执法依据的。与《物业管理条例》的规定相比，《物权法》在业主大会的决议规则方面明确规定筹集和使用维修资金、改建、重建建筑物及其隶属设施“应当经专有局部占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意”，决定其他重大事项应当由“面积过半且人数过半”的业主同意。而《物业管理条例》的规定是：首先按业主拥有物业的建筑面积，住宅套数等因素确定投票权；然后规定了业主大会应当有持二分之一以上投票权的业主加入；再次，除特殊事项才由“全体业主所持投票权2/3以上通过外，其他事项只需与会业主所持投票权1/2以上通过。”应该说，虽然《物权法》的规定更富裕体现了对业主权利的守卫，但《物业管理条例》的规定是比较贴近现实、便于实际操纵的。虽然，《物权法》实施以后，务必以其作为操纵依据，《物业管理条例》中与其相辩论的内容即应归属无效。③授予了业主一定的诉权。包括两个方面：其一，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以取消；其二，业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提诉讼。前一项诉权可以说是一项比较现实的权利，而后一项诉权则是一项极不明确的权利，这种不明确体现在：业主大会和业主委员会谁是被告？业主大会或业主委员会可否起诉业主？没有独立财产的业主大会或业主委员会怎样成为被执行主体？《物权法》既然回避了这些实际问题，则关于此项诉权的规定实际是虚无的。

　　四、建设用地使用权

　　《物权法》关于建设用地使用权制度有两方面的新规定：

　　1、确立了空间权的观点。《物权法》规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”因此，空间权是土地使用权的一种形式。如何在地上或地下设立空间权？或者说设立空间权时如何确定具体的权利范畴？《物权法》对此并无明确规定。依笔者所见，这一问题的职责主体应确定为规划部分较为妥当和现实。

　　2、对人民群众普遍关注的建设用地使用权期限问题的规定有了一些新的突破。主要体现在明确规定了“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”由此解决了普遍存在的“七十年后，我们的屋子怎么办？”的担心。但是，《物权法》并未彻底解决衡宇所有权与土地使用权之间的矛盾。所有权自己是一种永久性的权利，而我国的土地所有制及其有偿、有期限使用制度却使衡宇所有权本应同样具有的永久性无法实现，因为，衡宇不克离开土地而存在。《物权法》虽然规定了住宅建设用地的自动续期，但对非住宅建设用地使用权期间届满后的续期问题作了回避，使非住宅衡宇所有权的永久性问题未能得到解决；同时，即使对付住宅，在明确“自动续期”的同时，也并未明确“无偿”，届时是否还要包袱出让金仍是未知数。

　　五、地役权

　　地役权是我国执法制度中一项新的权利，是指凭据合同的约定，利用他人的不动产以提高自己的不动产效益的权利。地役权与相邻权较为近似，难免产生混淆。但二者实为性质完全差别的两种权利，主要区别体现在：1、地役权来自于合同的约定，是一种约定权利，而相邻权是基于执法的规定，是一种法定的权利。2、地役权的设定目的在于提高地役权人的不动产效益，而相邻权的主张在于使自己的不动产能够正常孕育产生效益。也就是说，相邻权是基于生产、生活的基本需要，而地役权是在自己的不动产能够不依赖于他人不动产而正常使用以满足生产、生活基本需要的情况下，为进一步发挥自己不动产的价值而设立的权利。地役权作为一种用益物权，其效力的孕育产生接纳的是“登记反抗”模式，即地役权自地役权合同生效时设立。当事人可以登记也可以不登记，但未经登记，不得反抗善意第三人。《物权法》关于地役权的规定，为不动产品权的权利人相互间加强合作、富裕发挥不动产效益，从而推动市场经济的成长提供了新的模式和执法依据。